El trabajador y la trabajadora no dejan de ser persona o ciudadano por ser trabajadores. El contrato o la relación de trabajo no le privan de los derechos fundamentales de los que son titulares como cualquier otro ser humano. Éste/a no renuncia –ni puede hacerlo- a derechos como la protección de su vida, la igualdad y la no discriminación, a su dignidad, el honor, la integridad, el resguardo de su intimidad, la protección de su vida privada, la libertad de expresión, entre otros, al ingresar a una empresa y mientras se desempeña en ella.
La necesidad y pertinencia de gozar de estos derechos aún en el marco de la relación de trabajo dependiente o asalariada es lo que se conoce como el ejercicio de la ciudadanía en la empresa. El reconocimiento de que la y el trabajador no sólo son titulares de los derechos humanos típicamente laborales sino también de estos otros derechos fundamentales inespecíficos ha ampliado sustancialmente el conjunto de los derechos humanos de orden constitucional e internacional que operan en el Derecho del Trabajo.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales como una finalidad inherente al carácter protector de la parte económicamente más débil de la relación de trabajo se ve así reforzada con el proceso de revitalización de los derechos humanos, los que integran la noción de trabajo decente elaborado por la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) y son la base del naciente proceso de internacionalización de los derechos en el trabajo.
Introducción
Se debate mucho sobre el Derecho del Trabajo. A algunos les molesta, alegando que afecta al crecimiento y el empleo; a otros, la mayoría, les perece insuficiente para proteger a los trabajadores, y no perciben la eficacia de sus normas.
¿Por qué es importante el Derecho del Trabajo y que cambios está experimentando? ¿Existen cambios positivos, que refuerzan su razón de ser: su función protectora de la parte más débil de la relación del trabajo, con concepciones más modernas, innovadoras y eficaces?
Un derecho nuevo y tensionado
El derecho del trabajo, siendo un derecho nuevo, hijo de la industrialización, ha debido adecuarse constantemente a la evolución de las actividades productivas. Hoy en día, este derecho, conjuntamente con el derecho a la seguridad social, experimenta fuertes tensiones y desafíos frente a la nueva era informática e informacional que sustenta y caracteriza la nueva sociedad y economía globalizada.
Teóricamente, las transformaciones en la organización de los procesos productivos y de trabajo así como los cambios sustantivos en los contenidos mismos del trabajo, convierten el acceso al conocimiento, su generación y reproducción en expresiones innovadoras de capital social.
¿Estos fenómenos se manifiestan por igual en todos los países, dentro de ellos y al interior de Chile? No. Ello no es así. Como en todo período de transición, se experimenta una gran heterogeneidad en los procesos, en los distintos segmentos laborales, actividades económicas, tamaños de empresas, realidades regionales y locales, etc., de modo tal que no todos se benefician igualmente de ka globalización y de las nuevas tecnologías, existiendo ganadores y perdedores.
De allí la importancia de conocer e informarse sobre los derechos y oportunidades laborales que la sociedad garantiza, así como comprender y analizar las distintas realidades laborales para poder interactuar entre ellas; para incidir en los cambios que se requieren mediante la participación de las organizaciones sindicales, el diálogo social y la negociación colectiva.
Derechos humanos específicos e inespecíficos
¿Tienen alguna relación los derechos humanos con el Derecho del Trabajo? En efecto, los derechos laborales constituyen los antecedentes previos y son, a la vez, elementos consustanciales de los derechos humanos fundamentales, tanto los civiles y políticos como los económicos, sociales y culturales. Según un destacado experto laboralista latinoamericano (Ermida U.), asistimos a un importante proceso de valorización de los derechos humanos, los que se caracterizan por ser universales, intangibles e imprescriptibles, al punto de anunciarse, haciendo referencia a un gran filósofo italiano “el tiempo de los derechos” (Bobbio). Entre ellos destaca el conjunto de derechos laborales reconocidos históricamente en las Constituciones Políticas y en las normas laborales.
Sin embargo, el trabajador no es solo titular de aquellos derechos fundamentales típica o específicamente laborales, reconocidos al ser humano en tanto trabajador (libertad sindical, negociación colectiva, derecho de huelga, derecho al trabajo y a la formación profesional, limitación de la jornada, derecho al descanso, derecho a la salud y seguridad en el trabajo, derecho a una remuneración justa, etc.), sino también, lo es de los demás derechos humanos, aquellos esenciales a la persona humana simplemente en cuanto tal, y de los que no puede ser privado por el hecho de celebrar un contrato de trabajo o de incorporarse como trabajador en una unidad productiva o de servicios determinada.
Dicho de otro modo, el trabajador conjuntamente con los derechos humanos específicamente laborales, también goza de los demás derechos humanos inespecíficos (derecho a la igualdad y a la no discriminación, libertad de expresión, de reunión, derecho a su intimidad, vida privada y honra, etc.) expandiendo así la plataforma de sus derechos, los que se insertan armoniosamente en la tendencia de valorización y extensión de los derechos humanos (Ugarte 2004).
Se trata, entonces, de un fenómeno del mayor interés, ya que, hasta hace poco, los trabajadores al llegar a la empresa se despojaban, dejando a extra muros de ésta, sus derechos humanos generales o inespecíficos.
La ciudadanía en la empresa
Resultado de estos procesos, los derechos laborales se configuran hoy como parte de una nueva concepción de protección social, dentro de la cual las personas se instalan y proyectan en su condición de ciudadanía, tanto individual como social o corporativa, en cuanto trabajadores y empleadores integrados a la actividad económica y productiva.
El enfoque transformador está dado por el cambio histórico conceptual en relación a la persona protegida, transitándose desde una concepción protectora del trabajador/a quien además detentaba condiciones de ciudadanía, hacia la de un ciudadano/a cuyos derechos fundamentales también se expresan en su actividad laboral.
Es por ello que, si bien los valores y principios de la protección en el trabajo se mantienen inalterados en pos de la construcción de una sociedad más justa, algunas formas e instrumentos concretos de protección se modifican para poder cumplir más eficazmente sus antiguos y nuevos objetivos.
La noción de trabajo decente
Frente a las grandes desigualdades sociales y económicas que se experimentan nacional e internacionalmente, el trabajo constituye una forma privilegiada de inserción social, de realización personal y de desarrollo social, así como un medio estratégico para avanzar hacia sociedades más inclusivas.
Ante estos fenómenos de dualización social, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), único organismo de composición tripartita dentro del sistema de Naciones Unidas, creado el año 1919, y del que Chile es fundador, ha desarrollado la noción de trabajo decente.
Esta noción parte del presupuesto del respeto a los Convenios sobre derechos fundamentales en el trabajo. En sus formulaciones, la noción de trabajo decente implica un trabajo digno, seguro, debidamente protegido y justamente remunerado, que otorga posibilidades de formación continua para los y las trabajadoras; y que respeta de forma efectiva los derechos fundamentales en el trabajo, promoviendo el diálogo social y la equidad de género.
En el lenguaje común se asimila el término trabajo decente, con el de empleos de calidad; es decir, un empleo sin informalidad, sin discriminaciones, con relativa estabilidad, con salarios justos, sin riesgos para la seguridad y la vida de los trabajadores, con posibilidades de capacitación laboral y con respeto íntegro a los derechos laborales, tanto individuales como colectivos.
Principios y derechos fundamentales en el trabajo según la OIT
La OIT, respondiendo a un mandato de la Cumbre Social de Copenhague, organizada por Naciones Unidad (1994), aprobó por la unanimidad de sus miembros, en la Conferencia Internacional del Trabajo (1998), la “Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo”.
Es interesante, por su pertinencia, reproducir y reflexionar sobre algunas de las consideraciones de la declaración, entre ellas:
• La convicción de que la justicia social es esencial para garantizar la paz universal y permanente.
• Que el crecimiento económico es esencial, pero no suficiente, para asegurar la equidad, el progreso social y la erradicación de la pobreza; y,
• que, con el objeto de mantener el vínculo entre progreso social y crecimiento económico, la garantía de los principios y derechos fundamentales en el trabajo reviste una particular importancia y un significado especial, al asegurar a los propios interesados la posibilidad de reivindicar libremente y en igualdad de oportunidades una participación justa en las riquezas a cuya creación han contribuido, así como la de desarrollar plenamente su potencial humano.
La Declaración recuerda que, los países miembros al incorporarse libremente a la OIT han aceptado los principios y derechos expresados en su Constitución. Estos se han expresado y desarrollado en forma específica en convenios reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización. Debido a lo anterior, todos sus miembros, aún cuando no hayan ratificado dichos convenios, tienen la obligación de respetarlos, promoverlos y hacerlos realidad de buena fe.
Los Convenios que se incluyen en la Declaración son los siguientes:
• La libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva.
• La eliminación de todas formas de trabajo forzoso u obligatorio.
• La abolición efectiva del trabajo infantil.
• La eliminación de las discriminaciones en materia de empleo y ocupación.
Eficacia vertical y eficacia horizontal de los derechos humanos
Históricamente, los derechos humanos se concibieron sólo como derechos de los particulares hacia el Estado. Ello respondía a una concepción de la sociedad -vertical y jerárquica- en la que únicamente el Estado tenía el deber de cumplirlos y garantizarlos frente a los particulares.
Tal concepción, denominada de la eficacia vertical de los derechos humanos, llevaba a que estos derechos, especialmente los relativos a las libertades de las personas, se subordinaran frente a la sobre valoración del derecho de propiedad, impidiendo su reconocimiento y respeto al interior de las empresas.
A mediados del siglo pasado se hizo evidente que la mayor violación de estos derechos se producía en las relaciones entre particulares.
Esta situación se experimentaba especialmente al interior de las empresas, en donde el empresario ejerce su poder de mando y el trabajador se desempeña en una relación subordinada y de dependencia.
A partir de ello, se comienza a reconocer jurisprudencialmente la eficacia horizontal de los derechos humanos, es decir, su exigibilidad en las relaciones entre personas privadas.
El asentamiento definitivo de este principio en el ámbito nacional e internacional ha sido muy importante para la teoría de los derechos humanos y para el desarrollo de los derechos de ciudadanía en la empresa.
Los derechos humanos o esenciales, su incorporación y reconocimiento a nivel constitucional y su eficacia o efectos en el ordenamiento jurídico
Los tratados internacionales ratificados por Chile
El estado de Chile ha ratificado los principales tratados internacionales sobre derechos humanos, entre ellos el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1968) y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1968), la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979), la Convención sobre los derechos del niño (1989), entre varios otros. En lo que se refiere a los instrumentos internacionales específicos sobre derechos humano en el ámbito laboral, el Estado chileno ha ratificado todos los contenidos en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), entre ellos, los dos convenios sobre trabajo infantil, los principales convenios sobre igualdad y no discriminación por motivos de género (incluido el de igual remuneración entre hombres y mujeres por trabajos de igual valor), y los Convenios sobre Libertad Sindical.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos y su incorporación en la Constitución Política
La Constitución Política de un país, denominada también “Carta Fundamental o Código Político” constituye el pilar o la base de su ordenamiento jurídico interno. A las disposiciones, derechos y garantías en ella establecidos deben ajustarse todas y cada una de sus normas generales y específicas, así como la interpretación en la aplicación de las mismas.
Con el surgimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los derechos reconocidos a las personas como inherentes a su condición de tales en diversos tratados internacionales, los Estados – al suscribirlos y ratificarlos conforme a su normativa interna- adquieren principalmente dos tipos de compromisos: -el de reconocerlos como parte de sus ordenamientos jurídicos, y -el deber de garantizar su efectivo ejercicio y goce.
En cuanto a la incorporación de estos tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos en el ordenamiento jurídico interno, en el caso chileno, la Constitución Política del Estado contiene una disposición expresa sobre la materia, en su actual Art. 5°, inciso 2°, que dispone:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”
Esta disposición plantea primero lo que debe entenderse por derechos esenciales que emanan de la persona humana; éstos incorporan tanto los derechos humanos reconocidos como tales en los instrumentos internacionales, las garantías reconocidas y garantizadas constitucionalmente, así como aquellos otros que vayan surgiendo y que la comunidad internacional y/o nacional le asigne tal carácter.
¿Qué significa limitar el ejercicio de la soberanía? El límite que el reconocimiento de estos derechos introduce al ejercicio de la soberanía interna implica, de una parte, la incorporación automática de ellos al bloque constitucional de derechos fundamentales (conjunto de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente) y, de otra, como se señala expresamente, compromete en su respeto y promoción, es decir en su aseguramiento de ejercicio y goce, a todos los poderes del Estado.
Tal obligación se impone, por tanto, al conjunto de sus órganos (Gobierno, Parlamento y Poder Judicial), a todo el ordenamiento jurídico, comprendida cada una de sus disposiciones, cualquiera sea su rango legal, así como a todos los individuos y actores de la sociedad.
¿Qué pasa, entonces, con la aplicación práctica de estos derechos, y con la interpretación que se hace de ellos? Los derechos humanos también son importantes para la interpretación de las normas vigentes. Según el prestigioso profesor Nogueira, éstos constituyen el parámetro conforme al cual “deben ser interpretadas todas las normas del ordenamiento jurídico, desde las propias normas constitucionales hasta la última resolución administrativa o judicial”, en tanto el Estado es quien debe garantizar el bien común y ejercer sus potestades, respetando, garantizando y promoviendo tales derechos.
Lo señalado en los párrafos anteriores, adquiere particular importancia, si consideramos que las normas de la Constitución priman por sobre todas las otras disposiciones legales (primacía constitucional en virtud del principio jerárquico de las leyes), en su aplicación y en su interpretación.
“Los Derechos Humanos representan la decisión básica del constituyente, a través de la cual los valores rectores éticos y políticos de la sociedad alcanzan expresión jurídica”. Si seguimos a Nogueira, estos derechos representarían la base legitimadora de la sociedad política, convirtiéndose en el fundamento último, en el factor decisivo de la existencia del Estado y de su orden jurídico, considerando todas las ramas del Derecho, incluido el derecho del trabajo.
Principales normas sobre derechos humanos en la constitución política.
Estos derechos se encuentran recogidos tanto en el título preliminar de la constitución, equivalente a su declaración de principios; y, en forma particular, en un conjunto de garantías constitucionales, las cuales, según la propia CPE, se les garantizan a todas las personas “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. El Artículo 1° de la Constitución Política señala que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. De ese modo, la dignidad de la persona es el rasgo distintivo del ser humano, constituyéndola en un fin en sí isno e impidiendo que se la considere como un instrumento o medio para otro fin.
Señala, también, que, el Estado está al servicio de la persona humana, debiendo promover el bien común “(…) para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber del Estado (…) asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. Este artículo es particularmente importante, ya que orienta la interpretación del resto de las normas constitucionales.
¿Cuáles son aquellas garantías reconocidas por el artículo 19 de la constitución, que el estado se encuentra obligado a asegurar, por expreso mandato constitucional, a todos sus ciudadanos y ciudadanas?
“El derechos a la vida y a la integridad física y psíquica” (N°1 del Art. 19) En virtud de dicha garantía, se protege a la maternidad, a los trabajadores y trabajadoras de los riesgos que experimentan en el trabajo, se condena el acoso sexual, así como, a futuro, debiese sancionarse el acoso laboral, entre otras situaciones en el trabajo que pongan en riesgo la vida y la salud de trabajadores y trabajadoras.
“La igualdad ante la ley”. Se garantiza en el Nº 2 de dicho artículo, señalando adicionalmente que:
“en Chile no hay persona ni grupo privilegiado” que Hombres y mujeres son iguales ante la ley”, disponiendo además, que: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Este principio de igualdad se refiere a una igualdad sustantivamente justa, por cuanto admite diferencias fundadas en motivos razonables y plausibles. ¿Qué relación tiene el principio de igualdad con el derecho a la no discriminación? El principio de igualdad tiene como contra cara el derecho a no ser discriminado, y es por ello que se distingue entre tres tipos de situaciones:
• las discriminaciones directas (abiertas o encubiertas) que implican una intención discriminatoria (distinción arbitraria, ilegítima o injusta)
• las discriminaciones indirectas, las que se generan como resultado de la aplicación de normas
• neutras, en tanto éstas hacen abstracción de diferencias estructurales que afectan a grupos y segmentos sociales específicos (mujeres, jóvenes, discapacitados, origen étnico, etc)
• Las acciones positivas, que se definen como un “instrumento de intervención de las políticas de igualdad (…) destinado a neutralizar o compensar los efectos negativos producidos por los comportamientos, actitudes y estructuras sociales de tipo discriminatorio y a promover la igualdad de oportunidades de trabajo, educación y formación profesional.”
¿Cómo se conecta lo anterior con la discusión sobre leyes de cuotas o leyes de discriminación positiva? Las políticas de discriminación positiva o inversa constituyen una de las modalidades, concebidas como eminentemente temporales, dentro de las acciones positivas. Estas últimas buscan promover la igualdad de oportunidades y trato y de eliminar las desigualdades, con un carácter preventivo y corrector.
Concluyendo, la norma constitucional es amplia, englobando, por tanto, los distintos conceptos y manifestaciones discriminatorias (de género, laboral, remuneracional, etc.).
Género y responsabilidades parentales y sociales compartidas en las tareas derivadas de la reproducción. En el debate sobre discriminación surge reiteradamente el concepto de género. ¿En qué consiste y por qué hablamos de inequidades de género y no sólo de discriminaciones originadas en el sexo de las personas? El género es un concepto que explica y cuestiona las funciones y roles diferenciados asignados -cultural e históricamente- a hombres y mujeres. Muchas de estas diferenciaciones y discriminaciones provienen de estereotipos culturales profundamente arraigados en la sociedad, en los cuales se concibe a las mujeres como las únicas responsables del trabajo doméstico y del cuidado de los hijos, y a los hombres como únicos o principales proveedores del hogar. La verdad es que, salvo las características biológicas de las mujeres en la procreación que las diferencian de los varones, ambos son seres humanos, intrínsecamente iguales en dignidad y derechos. Ambos son indispensables para la reproducción de la especie, y es por ello que tanto el padre como la madre, al igual que el conjunto de la sociedad, deben compartir las responsabilidades en el cuidado y en el desarrollo de los hijos. De ese modo, el concepto de género hace referencia a las causas más profundas que se expresan en las discriminaciones, en este caso en el ámbito laboral, entre hombres y mujeres, motivadas por el sexo de unos y otras.
Los avances y logros en materia de igualdad, y en particular de equidad de género, se aceleran cuando se comparten entre ambos padre y entre todos los miembros del hogar, las tareas domésticas, las responsabilidades con los hijos y la visa familiar. También contribuye a dichos fines, cuando la sociedad asume la responsabilidad de proporcionar y asegurar suficientes y adecuadas salas cunas y jardines infantiles y una educación de calidad, entre muchos otros bienes públicos que, a todo Estado democrático le corresponde garantizar al conjunto de su población.
En esa línea, la Constitución señala que, para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transición.
“El derecho a no ser discriminado en el ámbito laboral”. El Nº 16 del Art. 19 garantiza la libertad de trabajo y su protección. Señala que: “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”. Prohíbe, asimismo, “cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos (…)”.
Esta norma, si bien se establece en función de la libertad de trabajo, le otorga rango constitucional al derecho de no discriminación en el empleo. No obstante este derecho no se incluye dentro del recurso de protección constitucional, dejándolo hasta ahora sin una protección jurídica efectiva; falencia que se corrige, como veremos más adelante, con la nueva reforma al procedimiento de justicia laboral.
Una última característica importante es que se prohíbe la discriminación en términos amplios, sin un listado cerrado de motivos discriminatorios, optando por señalar las causas legítimas de distinción o diferenciación. Ello es positivo en tanto los motivos de discriminación tienden, a menudo, a incrementarse en las realidades sociales actuales (como por ejemplo las discriminaciones de personas portadoras de VIH o sida, la transexualidad, el origen social, la presencia física, etc.), en aspectos que no afectan la relación laboral o que pertenecen al ámbito intimo de las personas.
¿Tiene algo que ver los distintos fueros existentes en el campo laboral con la protección de este derecho? En efecto, todas las figuras de fuero laboral (maternal, sindical o por negociación colectiva) tienden a resguardar el derecho constitucional a no ser discriminado en el ámbito del trabajo.
“El derecho a una tutela judicial efectiva”. El Nº 3 del Art. 19 garantiza “la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”. Dentro de esta garantía que no corresponde que analicemos aquí, en detalle, se comprende el privilegio de pobreza y la defensa judicial gratuita, que se otorga por el Estado a través de las Corporaciones de Asistencia Judicial.
Lo que sí es interesante saber es que, con el nuevo procedimiento de justicia laboral, se incorpora entre las garantías constitucionales el derecho de los y las trabajadoras a no sufrir represalias en su contra, “en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la dirección del trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.” Esta nueva garantía debiese contribuir a reducir significativamente los temores de los trabajadores, tanto para reclamar como para ejercer sus derechos.
Otros derechos humanos inespecíficos resguardados en la relación de trabajo. Dentro del conjunto de garantías del artículo 19, además del derecho a la no discriminación y del derecho a no sufrir represalias, se garantizan expresamente en el ámbito laboral, los siguientes:
• Derecho a la vida (artículo 19 número1), siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral.
• Derecho a la integridad física y psíquica (artículo 19 número1), al igual que el anterior, siempre su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral.
• Derecho a la intimidad y respeto a la vida privada (art 19 número 4)
• Derecho al honor.
• Derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.
• Derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos.
• Libertad de expresión, opinión e información sin censura previa (artículo 19 número 12).
Los derechos humanos específicamente laborales. También dentro de las garantías constitucionales, más allá del derecho a no ser discriminado en el trabajo, se establecen algunas, aunque pocas, garantías propiamente laborales.
En el mismo Art. 19 Nº 16, se reconoce el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente al interior de la empresa, conforme a los procedimientos y modalidades que establezca la ley y siempre que ésta no la prohíba. También se prohíbe la huelga de los funcionarios públicos y de las municipalidades, así como de los trabajadores que laboren en servicios de utilidad pública, o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.
Asimismo, el Art. 19 el Nº 19 reconoce el derecho de sindicarse en los casos y formas que señale la ley.
La libertad de trabajo y por tanto la proscripción del trabajo forzoso, tiene igualmente, como se acaba de mencionar, reconocimiento constitucional. Por último, con la obligatoriedad de la educación básica y media, se promueve la abolición del trabajo infantil.
Las garantías constitucionales y su traducción en las relaciones laborales
La función social del trabajo y el acoso sexual
La parte preliminar del Código del Trabajo, en su Artículo 2°, reconoce la función social que cumple el trabajo, señalando que las relaciones laborales deben fundarse siempre en un trato compatible con la dignidad de la persona y, entendiendo como contrario a ello, entre otras conductas, el acoso sexual en el trabajo.
¿Qué significado tiene el acoso sexual? Se entiende por acoso sexual el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de empleo. El acoso puede ser realizado por el dueño de la empresa, por superiores jerárquicos y por trabajadores de igual rango que él o la acosada.
¿Qué puede hacer un trabajador que sufre de acoso sexual? La ley establece ciertos mecanismos, algunos más eficaces que otros.
El empleador debe establecer en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad (obligación para empresas con 10 o más trabajadores), el procedimiento al que se someterán las denuncias por acoso sexual, así como las medidas de resguardo y las sanciones que aplicará. De seguirse el procedimiento y terminar con el despido del acosador, éste se estima como justificado.
Si el empleador no sigue los procedimientos establecidos o él es el acosador, la trabajadora puede poner fin al contrato de trabajo reclamando las indemnizaciones por años de servicios a que tenga derecho, incrementadas hasta en un 80%.
Adicionalmente, el Código contiene un título especial destinado a la investigación y sanción del acoso sexual. Según dictamen de la Dirección del Trabajo, contenido en el ORD. Nº 1133/36 de 21 de marzo de 2005:
1. Las conductas constitutivas de acoso no se encuentran limitadas a acercamientos o contactos físicos, sino que incluye cualquier acción del acosador sobre la victima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual indebido, incluyendo en ese sentido, propuestas verbales, correos electrónicos, cartas o misivas personales, que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. La ley ha entendido que se configura la conducta de acoso sexual no sólo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la empresa, sino que también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensivo de trabajo. Se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo;
2. Las empresas que se encuentran obligadas por la legislación laboral a contar con reglamento interno de orden, higiene y seguridad, ellos deben necesariamente contener normas que tengan por objeto el adecuado respeto a la dignidad de los trabajadores, especialmente las referidas a la prevención y sanción del acoso sexual, así como el procedimiento interno en caso de denuncia.
3. En el caso de un empleador sin obligación de tener reglamento interno de orden, higiene y seguridad que reciba una denuncia de acoso sexual, debe remitirla inmediatamente a la Inspección del Trabajo respectiva, para que ésta inicie el procedimiento de investigación correspondiente.
4. Tanto en el caso que la investigación se efectúe internamente por el empleador, o por la Inspección del Trabajo respectiva, el empleador tiene un plazo de quince días, desde que recibe el informe elaborado por la Inspección del Trabajo o las observaciones de ésta a las conclusiones del procedimiento que él haya efectuado, para disponer las medidas y aplicar las sanciones que correspondan.
5. El acoso sexual corresponde a una conducta ilegal, que viola el artículo 2 del Código, y lesión diversos bienes de la persona afectada, protegidos por el ordenamiento jurídico vigente, debiendo el Estado, a través de sus órganos fiscalizadores, sancionar dicha conducta a través del procedimiento administrativo que corresponde; es decir, estableciendo las multas correspondientes.
La no discriminación en el empleo
Acorde con lo dispuesto constitucionalmente, el artículo 2° del Código, declara que son contrarios a los principios de las leyes laborales des actos de discriminación. Se definen como tales las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política. Nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o se trato en el empleo y la ocupación. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no se consideran discriminatorias.
Sobre la materia, la Dirección del Trabajo se ha pronunciado, entre otros muchos casos, sobre cursos de capacitación exigidos a trabajadores de la minería, señalando que: la exigencia del curso de capacitación en seguridad minera o de prevención de riesgos laborales denominado Curso Baprever o cualquier otro de similares características, como requisito previo a la contratación de trabajadores del sector de la minería, constituiría un acto discriminatorio, toda vez, que las actividades de prevención, incluyendo en ellas aquellas que dicen relación con la capacitación y adiestramiento del personal, constituyen una obligación del empleador, no pudiendo por tanto entenderse éstas como una exigencia basada en la “capacidad o idoneidad personal” o una “calificación” inherente al ejercicio de un determinado empleo, únicas condiciones admitidas como elementos diferenciadores por nuestro ordenamiento jurídico. (ORD.Nº 352/24 del 30.08.2002).
Ofertas de Trabajo. También se consideran actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de los motivos considerados en la definición de actos discriminatorios.
Al respecto, la Dirección del Trabajo ha señalado que, la publicación de avisos en medios de prensa señalando como requisito para acceder a un determinado puesto de trabajo algunas de las condiciones o calidades previstas en el artículo 2 del Código del Trabajo, entre ellas, la edad, configura la infracción laboral tipificada en el inciso quinto del mismo artículo, debiendo ser sancionada por dicho Servicio con las multas administrativas contempladas en el artículo 477 del Código del Trabajo. (ORD 698/16, de 11.02.2003)
Deudas en DICOM. Adicionalmente, el Código señala que, ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales, ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúese solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.
Siempre en materia de discriminación el Código contiene algunas otras disposiciones que conviene recordar.
Discriminación sindical. Se prohíbe, igualmente, condicionar el empleo de un trabajador a su afiliación o desafiliación a una organización sindical. Tal prohibición se extiende a actos tendientes a impedir o dificultar su afiliación, despedirlo o perjudicarlo, en cualquier forma por causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales.
Existen otras normas laborales que regulan las prácticas antisindicales y las prácticas desleales en la negociación colectiva (todas violaciones a la libertad sindical)
Los derechos fundamentales como límites a las facultades del empleador
Con las reformas laborales de año 2001, el Código del Trabajo introdujo una norma valiosa que reconoce expresamente los derechos humanos inespecíficos en el ámbito laboral. Se trata del inciso primero del Art. 5° que dispone: “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.
En un importante Dictamen Marco (ORD. Nº 2856/162, de fecha 30 de agosto del 2002) la Dirección del trabajo fijó el sentido y alcance de esta norma legal, señalando que con ella se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico-laboral, de forma expresa, la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales en el seno de la relación de trabajo. Con ésta norma se ha materializado el reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa, lo que, como ya hemos visto, en doctrina se denomina como “ciudadanía en la empresa”. Este reconocimiento debe primar en la interpretación del conjunto de las normas que regulan las relaciones laborales.
Si bien, el artículo 5° menciona en particular ciertos derechos, lo hace sólo a modo ejemplar, incorporando el conjunto de los derechos fundamentales del o la trabajadora. La referencia al derecho a la intimidad, a la vida privada o a la honra de los trabajadores, responde sólo a que se trata de las situaciones más frecuentes de conflicto entre los derechos fundamentales y las medidas de control empresarial.
En función de esta norma, los derechos fundamentales respecto de los cuales es titular la persona del trabajador en su condición de ciudadano sirven como límites infranqueables al ejercicio de los poderes de dirección del empresario. Así, cualquier limitación de estos derechos en virtud del ejercicio de tal poder, salo resulta aceptable si está justificada a través de un juicio de proporcionalidad y siempre que no afecte el contenido esencial del derecho de que se trata, lo que debe calificarse caso a caso.
Regulación de los medios de control empresarial
La misma reforma, junto con reconocer expresamente en el ámbito laboral los derechos humanos inespecíficos a los trabajadores estableció que, toda medida de control de la empresa hacia sus trabajadores sólo puede efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral, y en todo caso, su aplicación debe ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, con el fin de respetar la dignidad del trabajador. (art 153)
La Dirección del Trabajo también se ha pronunciado sobre esta disposición legal. Algunos de sus dictámenes abordan problemas que afectan a los conductores de la locomoción colectiva. Al respecto ha señalado, que:
1. El reconocimiento del carácter de límites infranqueables que los derechos fundamentales, en particular del derecho a la intimidad, vida privada u honra de los trabajadores, poseen respecto de los poderes empresariales (inciso primero, del artículo 5 del Código del Trabajo), así como la prevalencia que la dignidad de los trabajadores tiene respecto de los mecanismos de control empresarial, lleva necesariamente a concluir que la utilización de mecanismos de control audiovisual (grabaciones por videocámaras) en los vehículos de la locomoción colectiva urbana, sólo resulta lícita cuando ellos objetivamente se justifican por requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad de los conductores o de los pasajeros, debiendo ser el control de la actividad del trabajador sólo un resultado secundario o accidental del mismo.
2. Por el contrario, su utilización únicamente como una forma de vigilancia y fiscalización de la actividad del trabajador no resulta lícita, toda vez que supone un control ilimitado, que no reconoce fronteras y que se ejerce sin solución de continuidad, lo que implica no sólo un control extremada e infinitamente más intenso que el ejercido directamente por la persona del empleador o su representante, sino que en buenas cuentas significa poder total y completo sobre la persona del trabajador, constituyendo una intromisión no idónea y desproporcionada en su esfera íntima, haciendo inexistente todo espacio de libertad y dignidad.
3. Es condición esencial para la implementación de estos mecanismos de control audiovisual, en las circunstancias que ello resulte lícito, el cumplimiento de los requisitos generales de toda medida de control laboral y específicos del medio en análisis; es decir, que estos sean idóneos y proporcionales al fin que se persigue, que sean imparciales, impersonales y aleatorios.
Uso y control de correos electrónicos
¿Es lícito que el empleador tenga acceso a la correspondencia electrónica de sus trabajadores, en el caso que el dependiente use bienes de propiedad de ésta? En este caso, al igual que en la mayoría de los conflictos sobre derechos humanos inespecíficos en el ámbito laboral, aparecen en conflicto dos valores, amparados mediante dos garantías constitucionales distintas. Por una parte, la garantía constitucional de inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, y por la otra, la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar su empresa, la que emana de la garantía constitucional del derecho de propiedad. Es decir, se trata de un derecho humano del trabajador, el de su intimidad, que colisiona con otro derecho fundamental del empleador, el que deriva de su derecho de propiedad, y que consiste en sus facultades de dirección empresarial.
Como bien lo explica la Dirección del Trabajo al resolver sobre el punto, “la experiencia práctica que emana de los hechos y la costumbre, indican que en el ámbito de las relaciones de trabajo, lo habitual y frecuente es que el empleador no pretenda enterarse del contenido de las llamadas telefónicas de sus dependientes, aún cuando la línea y el aparato pertenezcan al empleador. Igual cosa sucede con cierto mobiliario y lugares de la empresa que usa el dependiente, tales como casilleros, escritorios y cajones, entre otros, en que lo corriente será que estos reductos sean una proyección natural de la persona y actividad del dependiente, y por tanto, habitualmente tampoco serán controlados ni invadidos por el empleador, aún cuando -se reitera- en estricto rigor sean de propiedad de éste. Con similar predicamento deben abordarse las situaciones a que dé lugar el uso del correo electrónico”.
Así, el empleador está facultado para regular su uso en el Reglamento Interno de la Empresa. De acuerdo a sus facultades de administración, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos, pero en ningún caso puede tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores, en tanto con ello viola el derecho del trabajador a su intimidad.
Trabajo infantil y de menores
Si bien, como país, detentamos bajas tasas de trabajo infantil, cerca de 150.000 menores trabajan, sin que se respeten las normas existentes. Para los efectos de las leyes laborales, se considerarán mayores de edad y se encuentran facultados a contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores de dieciocho años.
La norma laboral autoriza a los menores de dieciocho años y mayores de diez y seis a celebrar contratos de trabajo sólo para realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo siempre que cuenten con autorización expresa del padre o la madre; a falta de ellos, del abuelo o abuela paterna o marterna; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. En forma excepcional, se autoriza el trabajo de menores entre quince y diez y seis años, siempre que cuenten con la autorización anterior, y que, en forma previa a la iniciación de la tarea o función a desarrollar, acrediten haber culminado su Educación Media o encontrarse actualmente cursando ésta o la Educación Básica. En este último caso, las labores no deben dificultar su asistencia regular a clases y su participación en programas educativos o de formación.
La jornada de trabajo no puede extenderse por más de treinta horas semanales durante el período escolar y en ningún caso pueden trabajar más de ocho horas diarias.
Existen una serie de prohibiciones, para los menores de dieciocho, autorizados para trabajar:
• Estos no pueden ser admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad.
• No se les permite trabajar en cabaret y otros establecimientos análogos, considerando también aquellos en los cuales se expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento.
• Les está prohibido todo trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales, que se ejecuten entre las veintidós y las siete horas, con excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la familia y que los menores se encuentren bajo la autoridad de uno de ellos.
• Solamente en casos debidamente calificados, con la autorización de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia, puede permitirse a los menores de quince años celebrar contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.
• Por último, los menores de veintiún años no pueden ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud.
